引言： 《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”由此，商业机会是与他人缔结契约获取商业利益的一种可能性，属于机会利益，但专属于某一商事主体的机会受到法律保护。然而，“商业机会”在司法实践中缺乏明确的认定标准，本文通过案例梳理，对“商业机会”的司法认定标准进行类型化总结。
“商业机会”的定义——与公司经营活动密切相关
1.江苏省宿迁市中级人民法院（2023）苏13民终1161号：商业机会是指董事、监事及高级管理人员在执行公司事务过程中获得的，并且有义务向公司披露的与公司经营活动密切相关的各种机会
该案一审法院认为：“商业机会是指 董事、监事及高级管理人员在执行公司事务过程中获得的，并且有义务向公司披露的与公司经营活动密切相关的各种机会 。商业机会对于公司来说等同于公司的财产，由于董事及高级管理人员基于其地位，可以接触到大量的商业信息，因此，在董事及高级管理人员的地位和诚信原则的要求下，其不能为了非公司的利益而篡夺公司商业机会，否则将构成忠实义务的违反。公司法规定未经股东会或者股东大会同意，公司董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。何谓公司商业机会，应当考虑以下几个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是第三人有给予公司该商业机会的意愿；三是公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。”
该案二审法院认为：“所谓商业机会，是 赢得客户、获取商业利润的机会 。在竞争日趋激烈的市场中，能否获得商业机会对公司的发展至关重要，如果公司董事、高级管理人员利用职务便利抢占本属于公司的商业机会为自己或为他人牟取利益，无疑会给公司的利益造成损害。董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，发生与公司争夺商业机会的道德风险会大大增加。因此，从事这种业务，应当经股东会或股东大会同意，未经股东会或股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，是违反忠实义务的行为，应当予以禁止……对于同一地区（某县）相同时间段的某项目，宿迁同某公司与阳某公司签订的项目代理销售合同期限至 2018年12月31日。宿迁同某公司的代理销售合同到期后，淮安策某公司于2019年1月23日即与阳某公司签订了项目代理销售合同（芦某兵从宿迁同某公司的离职时间为2019年1月22日），结合芦某兵积极为淮安策某公司争取相同地区某城项目、名某项目、信安新某花园项目商业机会的行为，应当认定某项目，也属于芦某兵从事的公司高管竞业限制的范围，且属于夺取宿迁同某公司的商业机会的范围。”
2.上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第1218号：密切相关性既包括公司机会与公司目前经营活动的密切相关性，又包括公司机会与公司未来经营活动的密切相关性
该案认定：所谓的公司商业机会是指 董事、高级管理人员在执行公司职务过程中获得的、并有义务向公司披露的，与公司经营活动密切相关的各种机会 。这种密切相关性既包括公司机会与公司目前经营活动的密切相关性，又包括公司机会与公司未来经营活动的密切相关性。结合本案陈罡在履行销售经理职务行为的过程中，获得了案外人太原金宜公司有意采购孚兰公司经销产品的商业机会，但根据目前的举证，陈罡并未向孚兰公司披露该商业机会，而是私自收取了案外人太原金宜公司的定金，并利用其销售经理的身份向上游企业订货，且在隐瞒孚兰公司的情况下实际完成了整个交易过程，并且从中谋取了实际利润。
“商业机会”的“归属”——来源与实质性努力
1.人民法院案例库2023-08-2-276-0031：商业机会归属侧重于考察商业机会来源的核心资源与董事、高管的实质性努力
该案裁判要旨为：在商业机会的归属认定上，坚持以公平为原则，着重从公司的经营活动范围、公司对商业机会的实质性努力等方面综合判断。在明确当事人的职务身份的基础上，采用客观化的要素分析考量商业机会的归属。首先， 通过公司的经营活动范围确定公司商业机会的保护边界 ，在司法审查中从形式和实质两个层面进行把握：形式上对公司登记的经营范围进行审查，若该商业机会不在注册的范围内，则需进一步从实质方面进行审查，即公司实际的经营活动范围；其次， 属于公司的商业机会产生离不开公司的实质性努力 。实质性努力是公司董事、高管等具有特定身份的人实施的营造行为，这种营造行为一般表现为公司为获取该商业机会而投入的人力、财力等资源，或者是在以往经营中逐渐形成的，尤其在案件审理过程中需明确商业机会来源的核心资源，对于核心资源的判断应以对商业机会生成起到关键作用为标准，比如人力资本、财力、信息、渠道、资料等；最后， 对商业机会归属的判断 ，也应考量机会提供者对交易相对人的预期，理论及实务界对这一因素普遍持认可态度，实务中多数机会提供者没有明确意向，但若机会提供者有明确意向，在案证据亦可佐证，审理中可据此作出判断。
2.北京市第一中级人民法院（2021）京01民终6267号：具有利用诉争商业机会的条件
该案认为：“首先，从商业机会的来源来看，上海公卫废液处理项目的甲方为上海公卫中心，上海公卫中心为一亚公司客户，徐可培在担任一亚公司 副总经理期间获取的涉及上海公卫中心的商业机会 ，在徐可培无证据证实属于其完全是基于个人身份获知、获取的情况下，应当认定属于一亚公司商业机会范畴。其次，从诉争商业机会与一亚公司的经营活动关联性来分析， 诉争商业机会在一亚公司经营范围之内 ，属于一亚公司同类业务内容，具有被一亚公司可利用性。再者，从一亚公司是否具有利用诉争商业机会的条件来分析，应当主要结合案件的实际情况，考察商业机会是否能够实际被公司所利用，包括该公司是否具有该商业机会所需的资源、能力等因素。本案中，从一亚公司经营范围和技术能力来看，显然 具有利用诉争商业机会的条件 。徐可培虽主张一亚公司没有意向与上海公卫中心开展废液处理项目合作，但未提供相应佐证。综上，一审法院认定诉争的上海公卫废液处理项目属于一亚公司商业机会，徐可培通过即崇公司、水合公司利用该商业机会开展自营活动，谋取了一亚公司的商业机会，侵害了一亚公司的合法权益。”
3.广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终21724号：法律保护公司自身对商业机会的营造和合理期待利益
该案认定：“再次，赖声涛构成夺取公司商业机会。是否构成夺取公司商业机会，并不取决于客户的选择。 因商业机会本就是一种机会利益，商业机会最终归属于谁，既取决于交易对手（客户）的选择，也取决于公司自身对商业机会的营造 。法律保护的是公司自身对商业机会的营造和合理期待利益。如果只是片面强调客户的选择，那么任何商业机会的丧失将都不构成侵权，法律规定的本意显非如此。同样，单纯以他人名义对外签订商洽、签订合同、销售货物，也并不一定构成抢夺他人的商业机会，因为该商业机会可能是冒名人通过自身业务能力、营销网络得来的。因此，是否构成夺取商业机会，取决于： 1、商业机会是否属于公司，即公司是否对商业机会付出了努力、进行了营造；2、董事、高管是否利用职务便利对公司营造的商业机会进行了不当使用，利益归属于董事、高管自身 。本案中，赖声涛在《公司股份合作协议书》中承诺带业务团队到沃开公司。在案证据显示，沃开公司成立后与济南方圆公司存在业务往来，这应是因赖声涛业务团队转来沃开公司带来的业务，沃开公司为取得这个商业机会付出了努力，通过销售和售后维护，发展和稳定了客户资源，这类产品的供应关系一旦形成，有可能是长期的合作关系，故沃开公司对此商业机会具有合理期待。赖声涛应当知道此商业机会属于沃开公司的商业机会，仍利用职务便利，以其控制的两公司与济南方圆公司发生交易，将商业机会和利益归于该两家公司。至少从济南方圆公司这个客户来看，赖声涛确有夺取沃开公司商业机会的行为。”
结语： 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务，其通过损害公司利益获取的收入应当归属于公司。然而，谋取公司商业机会的行为往往具有隐蔽性，若通过无直接关联、隐名持股的其他公司进行，往往难以取得相关证据。此时，可以通过向法院申请调取财务信息、转款情况等判断是否存在隐名控制、持股、任职的情况，维护公司的合法利益。
作者团队简介
李红枝
北京泽亨律师事务所创始合伙人、副主任
北京泽亨律师事务所创始合伙人、副主任，企业合规师，主要业务领域为公司治理、建设工程施工/勘察/设计合同纠纷、股权纠纷、投融资纠纷等复杂的商事诉讼及企事业单位法律顾问、股权投资与并购、破产清算及重整等法律服务。擅长为客户处理复杂、疑难的案件，为其提供风险防控、规范治理及争议解决的系列方案。凭借在商事法律服务领域全面的知识架构、深厚的专业功底，能够为客户提供优质的法律服务。
李晶晶
北京泽亨律师事务所律师
北京泽亨律师事务所律师，具备基金从业资格，主要业务领域为民商事争议解决，非诉业务。曾参与办理建设工程合同争议解决、股权回购争议解决、合同审核法律服务、股权融资项目法律尽职调查、股权激励法律服务等。