公司对外担保乱象：未经决议的普遍问题
在当下的公司运营环境中，法定代表人或股东等未经公司决议径行对外提供担保的情况仍普遍存在，尽管《公司法》第十六条对公司对外担保的行为作出了法律规定，但未经公司董事/股东会决议是否必然导致担保行为无效，并未作出明确解释。
司法实践转折：九民纪要前后的裁判差异
实践中，由于对《公司法》该条款的性质存在不同理解，法院裁判尺度不一，九民纪要出台之前，绝大多数裁判都以公司内部文件及决议没有对外效力为由，从而认定担保行为构成表见代理，公司要承担法律责任。但在九民纪要出台之后，为防止法定代表人或股东等随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害其他股东利益，法院裁判将认定是否构成表见代理的重点逐步转移到对相对人是否善意进行判断，即债权人对担保行为是否有公司决议应当负有一定程度的审查义务。
笔者最近代理的一起案件中，公司的小股东利用私刻的公章和伪造的授权委托书以公司的名义与外部债权人签订合同，让公司为其借款承担担保责任。法院审理认为，该股东持有公司授权委托书和公章，债权人有理由相信其有代理权，虽然在本案中，对方没有出具公司的股东会决议，但法院认为该小股东的代理行为构成表见代理从而让公司承担法律责任。
笔者认为，该判决存在值得商榷之处，最高人民法院于2019年11月8日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为，担保行为涉及公司以及股东的重大利益，不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东大会、董事会等公司机关的决议作为法定代表人代表权的基础和来源。
根据上述规定，对于非法定代表人的其他人如股东、董事等，在未持有股东/董事会决议的情况下，即使其持有公章或授权委托书，与外部债权人以公司名义签订的担保合同也不能对公司发生效力。
典型案例解读：不同情形下的裁判思路
笔者检索了最高人民法院审理的此类纠纷的案例，发现法院审查无权代理人以公司名义提供担保，判断其是否构成表见代理主要从无权代理人是否具有权利外观、外部债权人的信赖是否合理、公司对该权利外观的存在是否具有可归责性三个方面综合判断，对于未提供股东/董事会决议的，一般不能认为其构成表见代理。笔者梳理了以下两个典型案例的裁判要旨，供读者参考。
安徽省江北新城建设发展有限公司诉安徽群裕企业管理有限公司等保证合同纠纷案--（2020）最高法民终1082号
裁判要旨 ： 公司的法定代表人虽未经公司决议程序对外提供担保，但其为单独持有公司2/3以上有表决权的股东，应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。
担保合同上担保人处虽盖有公司印章，但无公司法定代表人签字，债权人亦不能证明该公司对该担保有相应授权，债权人主张该公司承担担保责任的，不予支持。
裁判理由： 本案中的公司均称股东会或董事会未就此作出决议，但关于兴东公司、天星公司、甬泰公司都系法定代表人对外签订了案涉保证合同，且持股比例都超过了2/3，认定保证合同符合公司的真实意思表示，合法有效。换言之，如当时的股东会就此事项表决，亦可通过此项决议。
对于太平公司，案涉保证合同的签订人童某不是公司法定代表人，且无相应的股东会或董事会决议，不能认定为公司的真实意思表示，江北公司未就此尽到必要的注意义务，不属于善意无过错的相对人，故童某的行为不符合表见代理行为，案涉办证合同对公司不发生法律效力。
青海宏信混凝土有限公司诉海天建设集团有限公司青海分公司、海天建设集团有限公司、安多汇鑫矿业有限责任公司等民间借贷纠纷案--（2019）最高法民终1535号
裁判要旨 ： 合同是否成立，应当根据订立合同的签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，或者交易相对人是否有合理理由相信签约人有权代表公司或代理公司进行相关民事行为来确定，不应仅以加盖的印章印文是否真实作为判断合同是否成立的标准。
法人分支机构未经法人授权签订的保证合同无效，其应当根据过错承担相应的民事责任，其经营管理的财产不足以承担的，由法人承担。
公司股东如未在公司任职亦无公司授权，仅以公司股东身份签订担保合同，不足以成为相对人相信其在合同中签字盖章的行为系职务行为或有权代理的合理理由。
裁判理由： 关于海天青海分公司、海天集团公司的责任承担问题。不能仅以合同中加盖的印章印文与公司备案印章印文不一致来否定公司行为的成立及其效力，而应当根据合同签订人盖章时是否有权代表或代理公司，或者交易相对人是否有合理理由相信其有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断。崔文辉作为海天青海分公司时任负责人，其持分公司印章以分公司名义签订《协议书》，足以令作为交易相对人相信其行为代表公司，双方当事人之间的担保合同成立。但海天青海分公司作为海天集团公司的分支机构，未取得海天集团公司同意其对外担保的书面授权，海天集团公司事后亦未对该担保行为进行追认，故青海宏信公司与海天青海分公司之间的担保合同无效。青海宏信公司未审查海天青海分公司是否得到海天集团公司书面授权便接受海天青海分公司提供担保，未尽合理注意义务，海天青海分公司在明知未获得海天集团公司书面授权的情况下对外提供担保，双方对于担保合同的无效均有过错，都应承担责任。
关于安多汇鑫公司的责任承担问题。崔文辉为安多汇鑫公司的股东，但并非安多汇鑫公司法定代表人，亦无证据显示其在安多汇鑫公司任职或具有代理安多汇鑫公司对外进行相关民事行为的授权，仅因崔文辉系安多汇鑫公司股东，不足以成为青海宏信公司相信崔文辉在案涉《协议书》上签字盖章的行为系职务行为或有权代理的合理理由，崔文辉的行为不构成表见代理，青海宏信公司与安多汇鑫公司未形成有效的担保合同。
通过上述案例可知，当公司的法定代表人或者股东等以公司的名义对外作出担保时，不能仅以其持有公司公章或与公司存在某种关联即认为构成表见代理，即使法定代表人或股东等存在某种权利外观，但外部债权人仍负有审慎的审查义务，在没有公司股东/董事会决议的情况下，就难以认定债权人尽到了注意义务，该担保行为不对公司发生法律效力。但公司对无权代理人的权利外观存在过错的，需要根据其过错程度承担相应的法律责任。
作者团队简介
李红枝
北京泽亨律师事务所创始合伙人、副主任
北京泽亨律师事务所创始合伙人、副主任，企业合规师，主要业务领域为公司治理、建设工程施工/勘察/设计合同纠纷、股权纠纷、投融资纠纷等复杂的商事诉讼及企事业单位法律顾问、股权投资与并购、破产清算及重整等法律服务。擅长为客户处理复杂、疑难的案件，为其提供风险防控、规范治理及争议解决的系列方案。凭借在商事法律服务领域全面的知识架构、深厚的专业功底，能够为客户提供优质的法律服务。
李晶晶
北京泽亨律师事务所律师
北京泽亨律师事务所律师，具备基金从业资格，主要业务领域为民商事争议解决，非诉业务。曾参与办理建设工程合同争议解决、股权回购争议解决、合同审核法律服务、股权融资项目法律尽职调查、股权激励法律服务等。