《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”）已于2025年2月1日起施行，该解释对重婚不适用效力补正、同居析产、父母为子女婚后购房出资的财产分割、夫妻间给予房产行为、抢夺、藏匿未成年子女行为等法律问题进行了明确和细化。其中《婚姻编解释二》第七条以“坚持弘扬社会主义核心价值观”为原则，明确规定了违反公序良俗的赠与无效，引导社会尊重婚姻，强调夫妻之间应遵守忠实义务。本文将结合笔者办理案件的实务经验及理论，对《解释（二）》视角下婚外情赠与纠纷的相关问题进行解析。
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婚外情赠与纠纷的案由适用
在原配起诉第三者返还财产的案件中，常见的案由包括赠与合同纠纷、确认合同无效纠纷及不当得利纠纷。其中，以赠与合同纠纷审理的法院占绝大多数，其次是确认合同无效纠纷。
一般来说，赠与合同属于合同纠纷，合同要遵循相对性原则，在婚外情赠与纠纷案件中，提起诉讼的当事人必然有原配，但丈夫赠与第三者财产后双方形成了赠与合同关系，合同相对方又不包含原配，故严格来讲此类诉讼不易定性为赠与合同纠纷。
此次《解释（二）》第七条第一款明确规定了夫妻一方违反夫妻忠实义务擅自赠与第三者财产的行为违反公序良俗，另一方可以主张“赠与”行为无效。确认合同无效纠纷的诉讼主体并不限于合同的当事人，可以是与合同内容有关的利益第三人，因此，在婚外情赠与纠纷案件中，以“确认合同无效纠纷”确定案由更为适宜。
民事案由是对当事人诉争的法律关系性质的概括，案由的确定对案件的管辖、举证责任分配、法律适用标准等有直接的影响，因此，选择正确且适当的案由显得更为重要。就婚外情赠与纠纷这一类案件中，尽管在实践中不同的法院适用不同的案由，但从最终裁判结果来看，如果有充足证据证明存在不正当关系以及有赠与财产的事实，案由的不同并不影响具体的法律适用与裁判结果。但是，从人民法院案例库中的（2017）川01民终6008号“李某某诉孙某某等确认合同无效纠纷案”（入库编号：2023-07-2-076-002）中可以看出，最高人民法院也倾向于该类案件适用“确认合同无效纠纷”。
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婚外情赠与纠纷中诉讼主体的列明
经笔者检索，司法实践中此类案件主要是出轨一方的诉讼地位较为混乱，出轨方作为单独原告、共同原告、共同被告或第三人的案例都有，将出轨方列为共同被告或第三人的较多。因出轨方赠与财产的行为违反法律的禁止性规定，即违背公序良俗，即给付人存在不法原因，而法律上有“不得主张自己之不法而有所请求”的原则，故出轨方不得请求返还，法院应当驳回其起诉。同样的原因，作为共同原告也不符合法律逻辑。那么到底将出轨方列为共同被告还是第三人呢？实践中也有不同的观点，在（2024）粤01民终712号案件中，广州市中级人民法院认为，在婚外情给付返还案件中，出轨方作为给付方是主要责任人，应是恒定的被告。原配未将出轨方列为被告，未要求出轨方承担民事责任，仅将其列为案件第三人，不能排除原配与出轨方存在提起本案诉讼的共同意思表示，有违社会道德、公序良俗。故维持一审驳回起诉的裁定。笔者认为，出轨方应属于无独立请求权的第三人。在该类纠纷中，原配在诉求中一般会直接要求第三者直接返还受赠的财产，不会要求出轨方返还财产，因出轨方已将夫妻共同财产赠与给第三者，返还财产的责任人应当为第三者，第三者属于负有返还义务而非出轨方，实践中也没有判决要求第三者和出轨方作为共同被告承担责任的案例。所以，出轨方通常不直接承担返还财产的责任，对案件诉讼标的没有独立的请求权，只是与案件的处理结果有着直接的利害关系，因此属于无独立请求权的第三人。
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确认赠与无效后返还的财产范围
《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为被认定无效后，行为人因该行为取得的财产，应当返还；不能返还的，应当折价补偿。
1.原物返还
如果出轨方将夫妻共同的钱款赠与第三者，原配可以直接要求返还赠与的钱款。其中包括给第三者钱款让其购房、购车等且登记在第三者名下，赠与行为被确认无效后，第三者应返还相应的钱款；如果出轨方将其名下的房产、车辆等赠与后变更登记为第三者应返还原房产或车辆。
2.资金占用损失
关于资金占用损失，如果原告主张资金占用损失的，大部分法院会支持自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算至实际付清之日止计算的利息。
3.扣除范围
（1）回转的款项
有的出轨方和第三者之间会同居生活，双方存在互转款项的情况，实践中大部分法院会在返还金额中直接将第三者回转给出轨方的金额扣除。
（2）非婚生子女抚养费扣除问题
关于非婚生子女抚养费能否直接在该类诉讼中扣除，实践中有两种不同的观点和判决思路：第一种是，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费，出轨方的转款中不排除子女抚养费部分，故从保护未成年子女合法权益的角度出发以及为了避免造成当事人的诉累，法院酌定在应返还的款项中适当扣除孩子的相应抚养费。（2024）川1304民初296号民事判决认为，“洪某雯属于非婚生女，根据《中华人民共和国民法典》第一千零七十一条规定，洪某雯享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视，第三人作为父亲，不能直接抚养时，应承担孩子的抚养费。”另一种观点认为，关于孩子的抚养费等其他支出费用，因原配对非婚生子女不负有抚养义务，不能对抗原配对夫妻共同财产的处分权，故不能在夫妻共同财产中剔除，且该纠纷与本案赠与并非同一法律关系，可另行主张。（2024）辽0323民初2568号民事判决认为，“即便被告的女儿系与第三人共同生育，原告作为第三人的妻子对其也没有抚养义务，第三人向被告转账亦侵犯了原告的合法利益，故本院对其辩称观点不予采信。关于孩子抚养问题，与本案不是同一法律关系，被告可另行主张。”
该问题涉及夫妻一方的财产权利和非婚生子女抚养权利的冲突。当权利发生冲突时，位阶更高的权利应优先获得保护。未成年人的受抚养权属于自然人的生存权、发展权范畴，且根据儿童利益最大化原则，未成年人的该权利位阶高于夫妻一方的财产权。因此，笔者认为，对于此类案件中涉及非婚生子女抚养费的，应当按照受诉法院所在地的平均生活水平确定所需的抚养费进行扣减。
（3）有充足的证据证明存在其他法律关系
如果第三者能够提供证据证明双方之间存在借贷关系、合伙关系等，款项的给付涉及其他法律关系，不能排除合理可能性的，法院会根据证据情况进行认定。
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原配作为无过错方可以主张的权利
1.婚姻关系存续期间发现可以主张分割夫妻共同财产，在离婚分割夫妻共同财产时对该方少分或者不分
《解释（二）》第七条专门增加了第二款，即“夫妻一方存在前款规定的情形，另一方以该方存在转移、变卖夫妻共同财产行为，严重损害夫妻共同财产利益为由，依据民法典第一千零六十六条的规定请求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产，或者依据民法典第一千零九十二条规定请求在离婚分割夫妻共同财产时对该方少分或者不分的，人民法院应予支持。”
2.在子女抚养方面，作为对其不利因素，优先考虑由另一方直接抚养
《解释（二）》还在第十四条规定，离婚诉讼中，父母均要求直接抚养已满两周岁的未成年子女，如果一方存在重婚、与他人同居或者其他严重违反夫妻忠实义务情形的，作为对其不利因素，优先考虑由另一方直接抚养。
3.出轨一方要承担离婚损害赔偿责任
根据《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条规定，一方存在重婚、与他人同居等严重过错的，还需要在离婚时对另一方承担离婚损害赔偿责任。
离婚损害赔偿的权利主体，以夫妻双方中的无过错一方为限。离婚损害赔偿的义务主体，以夫妻双方中无过错方的配偶为限。实务中，离婚损害赔偿的金额在1万元-5万元不等，一般会根据出轨的次数、结果、长短以及过错方的认错态度或主动赔偿的意思表示作为裁量要素。
综上所述，《解释（二）》第七条通过明确婚外情赠与行为的无效性，不仅为司法实践提供了统一裁判标准，也进一步强化了婚姻关系中夫妻忠实义务的法律约束力。在婚外情赠与纠纷中，案由选择、诉讼主体列明、财产返还范围及原配权利保护等问题，均体现了法律对公序良俗的维护和对无过错方的倾斜保护。未来，随着社会伦理与法律价值的深度融合，此类纠纷的解决将更加注重实质公平，为构建和谐稳定的婚姻家庭关系提供坚实保障。
作者简介
窦江丽
北京泽亨律师事务所创始合伙人
北京泽亨律师事务所创始合伙人，首都师范大学法学硕士。主要执业领域为合同纠纷、婚姻家事、侵权责任纠纷等民商事案件以及担任企事业常年法律顾问。