事实有两个维度：客观事实和法律事实。事实一旦发生，就成为历史，通常难以全面再现。有些案件，即使再现，也难以确定某些法律要素。法律人在诉讼过程中研究、讨论、辩论的对象是法律事实。为了保证规则适用的有效性，在适用规则之前，必须要查明特殊案件的事实符合规则规定的一般事实。
因为客观事实一般只有上帝和当事人自己心知肚明，所以我们对指控事实是否成立的结论的得出通常绕不过对证据的审查，即法律事实建立在经认证的证据基础之上。刑事诉讼法为了规范、制约、限制国家权力的滥用，进而赋予刑罚合法性的法定程序，侦查、司法机关使用公权力指控犯罪，必须严格遵循刑事诉讼法的规定查明法律事实。因此，辩护人针对法律事实的辩护通常也可以总结为两个维度：根据认定事实依靠的证据和证据规则是否牢靠，得出所认定的事实是否清楚、证据是否确实、充分的结论；虽然对指控事实无异议，但指控的具体事实与犯罪构成要件的抽象事实之间不具有属种关系。前者依靠证据、程序辩护，因为证据、程序是案件事实的基石；后者依靠的则是对犯罪概念、罪名的深入研究。
由此观之，公诉机关指控事实的常见问题也逃不开这两种情况（也可能是两种情况的组合叠加）：
一种情况是指控事实与指控罪名的犯罪构成不匹配。 比如，我指导办理的一起贪污、受贿案，完全根据指控的事实，没有就证据的三性、两力提出任何质疑，但认为不构成犯罪，最后被唐山中院全案判处无罪。
另一种情况是基于对证据的证据能力、证明力、程序合法性的质疑，认为指控的事实不清、证据不足。 比如，仅依靠一份被告人关于自己将财务账簿烧了的口供，没有任何其他证据印证，我们根据口供补强的证据规则，主张指控事实不清、证据不足，根据孤证不能定案的基本原则主张不能认定构成故意销毁会计账簿罪。
2024年4月21日盈科所举办模拟法庭大赛使用的案例，可以用来作为研究的案例。
设定的基本事实是这样的：
某地政府为了招商引资，同时促进高科技产业的发展，准备通过招拍挂程序出让一块土地，条件是有资质、有实力的高科技公司、用于高科技的研发。土地出让金是1600万，受让后必须在一年内开工建设，并继续投资1000万用于高科技产业的研发，作为对价政府将给予400万的鼓励资金。
甲是养猪的，还吸毒。他自有一个公司，公司在案发时负债900多万。为了取得这块土地，甲让公司员工乙收购了一家高科技空壳公司，借资1600万参与投标。甲指令乙：只要竞拍成功的结果。乙认为甲是让她做假材料，于是编制了假的审计报告，虚构了公司4000多万的资金实力。最终甲收购的公司支付了1600万的土地出让金，获得了该地块的开发权；后获得了400万的扶持资金，直接转到了甲的个人账户，甲将扶持金用于其他经营活动。甲为了满足政府的开发要求，但自己没有开发能力，找到了丙（公司），以1300万的价格，通过股权转让的形式，将土地“转让”给了丙。
根据以上事实，公诉机关指控甲明知自己不符合政府要求的资质，明知自己不具有政府要求的开发能力，虚构了审计报告，使政府陷入错误认识，最终骗取了扶持资金400万元，构成合同诈骗罪；指控甲以股权转让的形式非法转让、倒卖土地使用权，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
针对这两项指控，两场比赛（笔者仅观看了最后两场比赛）的队员基本上是围绕着虚构事实、隐瞒真相的问题和以股权转让的合法形式实现转让土地使用权并从中获利的基本事实进行。
决赛之前，车浩老师着重就合同诈骗罪与民事欺诈的界分问题指出，合同诈骗罪保护的是财产，并不是当事人在社会行为中的认知能力。他举例指出，如果一个男人谎称自己是富一代、富二代，女方信以为真，与其交往并发生性行为，不能构成强奸罪，因为在发生性行为时，女方是明确知道并同意与谁在发生性行为。就如同一个女人通过化妆术把自己伪装成了一个美女，第二天男方发现受到了欺骗，也不能认定女人对男人构成猥亵一样。虚构事实、隐瞒真相与犯罪构成之间，并不一定具有刑法上的因果关系，因为在诈骗罪中刑法不保护人的辨别能力，只保护被害人的财产权。但是此后的决赛，并没有就此开展辩论。
潘金贵教授在决赛之后指出，控辩双方都没有围绕合同诈骗罪的核心焦点问题：被告人是否具有非法占有目的展开辩论，没有突出重点。
在我看来，这两场比赛都很精彩，尤其是决赛。但是确实是没有突出重点，也没有一击致命、足以支持自己论证结论的重点。简言之，没有抓住事实与犯罪构成不匹配的地方，也没有指出定罪逻辑的核心问题，可见并没有对合同诈骗罪和非法转让土地使用权罪构成要件本身进行深入的研究。当然，决赛中两队队员的庭审表现非常稳健，表现出扎实的基本功带来的稳定内核和强大素质。
首先是合同诈骗罪的定性。民事欺诈与合同诈骗的根本区别在于行为人的非法占有目的。虚构事实、隐瞒真相本身属于待审查的欺诈事实，不等于合同诈骗事实。只有出于非法占有目的的虚构事实、隐瞒真相，才是合同诈骗罪规制的对象。但控辩双方通过证人乙的出庭，纠结的问题是甲是否明确指令乙制作假的申报材料，控方先主张甲是放任了乙制作假材料，虽然没有明确表达，但其明知自己不符合条件、又要求看到中标的结果，其间没有其他选项，只能是造假；辩方则认为甲没有明确指示，制作假材料是乙对甲意思的单方面揣测，援引揣测性评价不得作为证据使用的证据规则。
这些争辩固然不错，但应当以事实之辩、定性之辩为基础，最终落脚到是否具有非法占有目的的核心焦点问题上来。也就是，虽然有假材料，但假材料能否直接证实具有非法占有目的？不能。
如果深入研究合同诈骗罪，就会发现，无论是理论上还是实务中，对非法占有目的的认定都非常困难。一方面，刑法和司法解释明确规定了可以推定非法占有目的的几种客观行为；另一方面，刑法和司法解释以及典型案例、无罪案例也告诉我们判断非法占有目的不能仅看是否有几种特定的客观行为表现，还必须全面考察合同的谈判、签订、履行过程，未能履约的原因。即使是“借鸡生蛋”型的案件，表现为行为人完全没有履约的意愿、履约的行为、履约的能力，也不能直接得出具有非法占有目的的结论，因为行为人觊觎的只是使用权，“下了蛋就还鸡”，没有对“鸡”的非法占有故意。换言之，经济生活中的经济行为主体，负债经营、“借鸡生蛋”都是为了经营，为了抓住某次商业机遇；如果最终未能偿还款物、使被害人受到损失的根本原因是正常的经营风险，理论上都不能认定行为人有非法占有故意。因此，控辩双方仅着眼于“虚构事实、隐瞒真相”的手段本身，陷入了客观归罪的臼穴。
此外，本案中指控的两个事实之间是具有牵连关系的。被告明知自己没有实际履行能力，从一开始就打算通过寻找合作伙伴的方式实现政府的要求，事实上也最终寻找到了丙的加入，这一事实也表明了甲的主观意愿并非非法占有400万的扶持资金，因为只要按照政府要求完成了高科技产业的研发投入要求，政府的目的就没有落空。控方指出，这使得政府没有机会再去选择符合要求的企业，但这也只是合同欺诈，而不是合同诈骗。不管通过股权转让形式实现土地使用权流转的事实是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪，这一行为表明甲是有积极实现政府要求的意愿和行为，是履约表现。甲自己没有履约能力，但法律并没有禁止他去寻求有能力的合作伙伴共同完成政府要求。值得肯定的是，辩方也指出：借资1600万，获得400万的扶持资金，再去寻找合作伙伴，1300万转让资金，折腾了几年“获利”100万，并不符合常理。
至于非法转让、倒卖土地使用权罪，控方曾指出这是“以合法形式掩盖非法目的”。对此似是而非、非常容易“带偏”合议庭认识的定罪核心依据，辩方完全没有回应。“以合法形式掩盖非法目的”，是一个价值判断、复合判断，不是事实判断。形式合法，实质就应当推定合法，因为人的行为目的千差万别，对合法的行为的行为目的进行论断既没有成熟的法则，也没有明确的规定。按照法律规定实施的行为，首先应当推定是合法行为。“非法目的”没有明确的规则可资遵循，不具有可操作性，且可能导致法秩序的混乱。简言之，“以合法形式掩盖非法目的”是一个悖论，在刑法中并没有任何规定，仅存在于民法典、公司法当中，也就是这并不是一个可以拿来就用的犯罪行为的客观表现，不能代替对犯罪构成的论证。符合公司法规定的股权转让，何以成为“以合法形式掩盖非法目的”的行为，并没有得到令人信服的论证。
这还涉及到法的形式合理性和实质合理性的问题。 典型的如王力军的非法经营案、陆勇销售假药案。这两个案件都是最终无罪的经典案例，很多人据此提出“实质出罪论”，也就是根据“是否具有严重的社会危害”来论证一个形式上符合犯罪构成的行为不构成犯罪，从而出罪。但这种论证逻辑在实务中，是难以做到的。
韦伯认为，法律在形式合理性之外，还具有实质合理性。这种合理性在韦伯看来是非理性，它与形式合理性之间是一种紧张对立的关系，因为价值合理性或“实质上合理”这个概念含义十分含糊。法律的实质合理性，在内容上主要是关于伦理、政治、经济、功利主义、正义公平、适当性等的实质原则，是一种主观的价值判断，体现的是价值理性。因为按照法治思维，法律的形式合理性与实质合理性之间哪怕有矛盾，哪怕有问题，但是“恶法亦法”。在案发时，王力军收购粮食的行为是否符合非法经营的犯罪构成？陆勇销售药品的行为是否构成销售假药罪？完全构成。因为当时收购粮食就是要求有经营资质，外国的药品未经中国认证就是刑法上的假药。形式上完全具备入罪条件。那么是否不具有实质违法性，即严重的社会危害性、应受处罚性？如果说不具备，都是有益于社会的行为，那只是针对特定的地域的粮食流通，特定的病人，是有益的，对于白纸黑字规定的粮食经营管理条例、药品管理法是不是破坏？恶法亦法，那就是一种对法秩序的破坏，对法律所设定的粮食经营秩序、药品管理秩序，就是一种破坏。真正平息实务中的类案争议的，是行政法规的修改。
什么是法律？法律以公平正义为主要价值追求，但是法律首先是一套规则体系。法律是人类理性的体现，是公平、正义的规则。但这是应然的状态。实然的状态就是法律可能存在各种问题，陆勇案、王力军案，实际上是案发时的相关立法脱离了社会实际的结果，也就是法律的形式合理性与实质合理性发生了冲突；但法律的形式合理性侧重于对形式化的、意义明确的法律条文的规定以及法律原则的体系的构成和概念逻辑的阐释，它讲究的是法律的可操作性；而实质合理性侧重于对法律的内在品质诸如正义、公平、善良等价值观念的追求，它本身恰恰是抽象的、并非明确无误的，并且缺乏可操作性。最终也依靠立法技术即修改相关法律规定实现了法秩序的统一和谐。
正如黑格尔所说，法律的形式理性是法律的外在技术品质，它表现为法律是一套明确、稳定、可预测和操作的规则体系，这种规则是针对所有人的行为制定并有效实施的。“客观外在性，就是内在的东西本身”，在形式和实质这对范畴中，形式的东西是首要的，实质的内容只有借助于形式规则才能获得其生命力。黑格尔说，形式理性是第一位的，实体的内容只有取得形式上的理性才能获得有效性。类似的案件还有机票延误险诈骗案。这些案件的终审判决，实际上体现了法律思维向大众情感的妥协，是一种语焉不详的对民意的迎合。无论是形式的合理性还是实质的合理性，都只能是相对的合理性，绝对的合理性是不存在的：过分地追求形式合理性将会导致法律的变异；过分地追求实质合理性则会导致对法治的践踏与破坏。形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质，它是关于不同价值间的逻辑关系的判断，难免会带有判断者的主观随意性，而主观的东西总难免不可靠。不能在实在法的范围之外，以实质合理性作为判决的标准。实质出罪论，是一种价值判断，判断标准不统一，实务中也难以执行。对于具备形式合理性、但与实质合理性产生冲突的案件，合法合理的做法应当有二：一是逐级请示；二是依法作出不起诉的决定或免予刑事处罚的判决。
关于法律的形式合理性和实质合理性，在笔者观察，司法实务中比较突出的表现是，司法机关对待实体事实认定和程序、证据相关问题是严重双标的，也就是“重实体轻程序”。对于实体事实的认定，可能有偏颇，但基本上是坚持了形式合法性，可以称其为“机械执法”，表现为只要法律法规司法解释能被套用，就敢定罪。这是基本符合法律思维的做法，不应苛责，但需要辩护人去通过辩护工作进行纠偏。
但对于程序、证据的合法性问题，在实务中距离形式合法性的审查标准相去甚远，似乎是以“实质合理性”为由抛弃了证据、程序的“形式合法性”，以至于完全以追诉犯罪的需要、证据对自己内心确信的案件事实的证明作用，放弃了对形式合法性的追求。不仅表现在非法证据排除规则的形同具文，也表现在证人、鉴定人、侦查人员出庭等申请常常得不到支持，庭审直播受阻、庭审公开但限制旁听资格等做法中，还表现为对证据的实质审查常常流于书面审查、形式审查，对事实认定的证明标准本应当是坚持严格的证明责任和证明标准，实务中却常常低于民商事案件事实认定的高度概然性标准等等方面。刑事诉讼法规定的程序正义、实体法适用的形式合理性日渐势衰。
综上所述，对指控事实的控辩争议基本上可以归纳为两种情况（或两种情况的叠加）：一种情况是指控事实清楚、但与指控的罪名不匹配，需要辩护律师深入研究犯罪构成，及时有效地指出指控逻辑中与法的形式合理性、实质合理性相违背之处。另一种情况是因为证据链条不闭合，导致无法得出唯一的有罪结论，表现为事实不清、证据不确实、不充分。对此，要特别警惕对程序、证据法规则的恣意破坏，“双重标准”，结出“毒树之果”。
作者简介
张雪峰
北京泽亨律师事务所主任
张雪峰，北京泽亨律师事务所创始人、主任，党支部书记。专业领域为争议解决、经济犯罪刑事辩护、刑事控告、企业刑事风险防控。执业以来在全国范围内办理了多起轰动性刑事案件，包括内蒙古王力军无罪案（列入最高人民法院指导案例、最高人民法院工作报告）、张美来申诉无罪案、张军老律师申诉案等案件，被中央电视台、新华网等多家权威媒体报道。同时担任北京大学法学院《金融犯罪与刑事合规》授课教师，北京师范大学中国企业家刑事风险防控中心北京中心副主任，中央财经大学预防金融证券犯罪研究所高级研究员，中国人民大学虚假诉讼治理研究中心研究员，对外经济贸易大学专业学位硕士研究生校外导师，北京航空航天大学法学院校外实践导师，南方财经法律研究院高级研究员。荣获21财经颁发2021年度刑事辩护领域“金牌律师”、中国案例法学研究会颁发2017年度刑事辩护杰出成就奖、2016年度刑事辩护杰出成就奖。2013年被丰台区司法局、丰台区律师协会授予军中英雄、司法先锋奖、2013年在《法律援助条例》颁布实施十周年活动中被北京市丰台区司法局评为丰台区最美公益律师、2013年被北京市丰台区司法局评为法律援助模范个人、2012年被司法局评为优秀律师。
律璞玉
北京泽亨律师事务所刑事部主任
北京泽亨律师事务所创始合伙人、刑事部主任，前省级优秀公诉人，中国行为法学会培训合作中心特聘教授，哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师，法律名家讲堂、智拾等平台讲师，多次在《中国律师》《法制日报》等期刊报纸上发表专业文章，出版了刑事辩护的思维与实务技能系列书籍《博观约取》《无罪辩护》，合著《单位犯罪实务精解》。主要业务领域为职务犯罪、经济犯罪辩护。