建筑行业的“层层迷雾”：在委托代建情形与多层转包、分包关系并存、“转包”“违法分包”“挂靠”相互交织时，实际施工人和发包人的身份与责任如何认定？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条仅规定了单层“转包”“违法分包”情形下“实际施工人”能够突破合同相对性向“发包人”主张建设工程价款，但面对委托代建模式建设单位职责由代建方履行以及多层“转包”“违法分包”“挂靠”情形相互交织的复杂情境，如何界定最终施工人的法律地位？是否应将其认定为法律上的“实际施工人”？谁是真正的“发包人”？最终施工人又能否突破合同相对性向“发包人”主张权利？本文中笔者将对上述问题进行分析，以供参考。
一、“转包”“违法分包”与“挂靠”的法律概念
住房和城乡建设部于2019年1月3日印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《查处办法》）对于转包、违法分包、挂靠等概念的内涵和外延进行了明确规定。但该规定主要是基于行政管理层面进行的认定，在此仅从法律概念的层面进行理解，在具体适用时应做具体分析与判断。
1.转包
转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。《查处办法》第八条对应当认定为“转包”的情形进行了列举。
2.挂靠
挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。《查处办法》第十条对应当认定为“转包”的情形进行了列举。
【以案释法】挂靠与转包如何区分？----总结于（2020）最高法民再357号案例
①缔约情况： 是否参与缔约磋商阶段，发包人签约时明知实际施工人借用名义承包人资质，为挂靠关系；
②合同内容： 实际施工人组织施工，名义施工人收取管理费，为挂靠关系；
③履行行为： 工程款不向名义承包人支付，直接向实际施工人支付，为挂靠关系；
④身份关系： 实际施工人与名义承包人不具有身份隶属关系，系通过借用资质实际履行，为挂靠关系。
案例索引：
（2020）最高法民再357号 深圳市新鹏都装饰工程有限公司、乔治装饰装修合同纠纷案
一般而言， 区分转包和挂靠的标准应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。 转包 是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而 挂靠 是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。
（2022）最高法民再177号 西安建工绿色建筑集团有限公司、四川三星防水工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案
挂靠 是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。 本案中，《建设工程施工合同》系三星房产公司与西安绿建公司签订，三星防水公司没有参与，而是在西安绿建公司依据前述合同承包案涉三星融景城项目工程后介入。西安绿建公司承包案涉工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的三星融锦城一期项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给三星防水公司，应当认定西安绿建公司与三星防水公司之间为转包关系。虽然三星防水公司存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在西安绿建公司已经承包案涉工程的情况下借用西安绿建公司名义用于签订购销合同、租赁合同等，西安绿建公司关于双方系挂靠关系的理由不能成立。
3.违法分包
违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《查处办法》第六条对应当认定为“违法发包”的情形进行了列举。
二、突破合同相对性：借用资质、多层转包及违法分包中的“实际施工人”是否有权向发包人请求支付工程款？
1.最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要（以下简称《纪要》）：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
【法官会议意见】
可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
【主要理由】
本条解释涉及三方当事人之间的两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。
本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。
该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
2.以案释法：借用资质及多层转包和违法分包关系中的“实际施工人”是否有权突破合同相对性主张工程款
《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》的发布对于统一裁判观点具有指导意义，应当认定《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，这也符合文义解释与立法目的。
《纪要》发布后，（2023）苏07民终591号、（2022）吉0105民初478号、（2022）豫1221民初3050号等均认定借用资质及多层转包和违法分包关系中的“实际施工人”不享有突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。
因此，对于实际施工人而言，其突破合同相对性向发包人主张权利的权利受到严格限制，特别是当涉及借用资质、多层转包及违法分包相互交织等复杂情形时，更应谨慎判断其法律地位及权利范围。在实际操作中，各方主体应充分理解合同条款，明确各自权利义务，以避免不必要的法律纠纷。
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李红枝
北京泽亨律师事务所创始合伙人、副主任
北京泽亨律师事务所创始合伙人、副主任，企业合规师，主要业务领域为公司治理、建设工程施工/勘察/设计合同纠纷、股权纠纷、投融资纠纷等复杂的商事诉讼及企事业单位法律顾问、股权投资与并购、破产清算及重整等法律服务。擅长为客户处理复杂、疑难的案件，为其提供风险防控、规范治理及争议解决的系列方案。凭借在商事法律服务领域全面的知识架构、深厚的专业功底，能够为客户提供优质的法律服务。
李晶晶
北京泽亨律师事务所律师
北京泽亨律师事务所律师，具备基金从业资格，主要业务领域为民商事争议解决，非诉业务。曾参与办理建设工程合同争议解决、股权回购争议解决、合同审核法律服务、股权融资项目法律尽职调查、股权激励法律服务等。
易廷静
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北京泽亨律师事务所实习律师，中国政法大学法律硕士，主要业务领域为 公司治理、建设工程施工/勘察/设计合同纠纷、股权纠纷等法律服务 。
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