近年来在经济活动中，“融资性买卖”的现象层见迭出，即以签订买卖合同作为民间借贷的担保。作为一种非典型的担保形式，该种交易模式下，交易各方均面临一定的法律风险。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）要求各级审判机关“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”，因此，作为法律人，在处理该类纠纷时，“穿透式思维”的运用，对于我们厘清诉讼思路，选择诉讼方案具有重要的指导作用。
一、“名为买卖，实为借贷担保”的法律逻辑——虚假意思表示与隐藏行为
“名为买卖，实为借贷担保”即“买卖型担保”，指通过形式上签订房屋买卖合同隐藏真实的借款合同&担保合同两个民事法律行为。 隐藏民事法律行为的法律规定如下：
《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”
二、“名为买卖，实为借贷担保”的司法认定——以陈俊峰、张立平与营口丽湖地产有限公司、营口河海新城房地产开发有限公司民间借贷纠纷案为例
1.（2018）最高法民终234号民事裁定书——关于法律关系定性
关于真实意思表示的认定——从意思表示的客观行为进行认定：（1）商品房买卖合同所购房屋数量、（2）实际购房单价与市场交易价的差异、（3）支付的购房款数额、（4）关于房屋回购权的约定。
裁判要旨：判断法律关系的性质应基于在案证据能够证明的双方签订的相关合同情况、约定的权利义务内容及履行等双方交易的事实并结合各自主张的法律关系特征进行综合审查判断。
最高人民法院认为：由于本案双方对签订的商品房买卖合同外观形式表现的法律关系是否与双方真实意思表示一致存在争议，故本案需基于在案证据能够证明的双方签订的相关合同情况、约定的权利义务内容及履行等双方交易的事实并结合各自主张的法律关系特征进行综合审查判断，认定双方签订商品房买卖合同的真实意思及双方之间的法律关系性质。
首先，陈俊峰、张立平 作为自然人，一次性购买226套商品房的行为本身并不属于通常情形下自然人为使用或投资进行商品房买卖的情形。 即使如陈俊峰、张立平主张其系以炒房为目的进行的大批量团购，但在案涉房屋尚没有开发完成的情形下一次性购买226套商品房并一次性全额支付购房款，且丽湖公司在收到购房款后也没有为陈俊峰、张立平开具付清购房款的发票，从该交易本身的商业风险考虑亦具有一定不符合常理之处。
其次，陈俊峰、张立平与丽湖公司双方签订的案涉226套《商品房买卖合同》 约定的房屋单价为3000元/平方米 ，总面积约为27775平方米，总价款83229930元。陈俊峰、张立平自 认实际购房单价为1800元/平方米 ，实际支付购房款为5000万元。陈俊峰、张立平与中金天盛公司签订《委托付款协议》约定的代付购房款亦为5000万元，中京华所对丽湖公司的审核意见载明，2011年5月17日丽湖公司收到中金天盛公司转款83229930元，同日通过翊华公司转回中金天盛公司33229930元，中金天盛公司实际转给丽湖公司5000万元。上述本案查明的事实足以证明中金天盛公司代陈俊峰、张立平支付的款项金额为5000万元，陈俊峰、张立平上诉主张翊华公司转回中金天盛公司的33229930元与本案无关，与事实不符。
陈俊峰、张立平称对外宣称和合同上签订单价3000元/平方米是为了不影响丽湖公司地产项目的市场销售价格，(2016)辽民终529号民事判决查明的事实显示，丽湖公司以1500元/平方米的价格将丽湖名居小区55套房屋出售给耿某，股东会决议载明为维护市场价格稳定，以2800元/平方米的价格对出售给耿某的房屋进行备案登记。
上述陈俊峰、张立平的陈述及另案生效判决查明事实表明，本案陈俊峰、张立平与丽湖公司签订的商品房买卖合同约定的购房价3000元/平方米应与当时案涉项目房屋对外市场交易价格相吻合，陈俊峰、张立平并无证据证明该市场销售价在当时属于虚高价。 据此，陈俊峰、张立平以1800元/平方米购买案涉房屋，接近当时市场出售价格的一半，并不符合商品房买卖交易中开发商通常能够让利的幅度，反而与民间借贷用于担保的房屋作价通常低于实际市场出售价格的特点吻合。 而上述生效民事判决亦认定耿某与丽湖公司签订的商品房买卖合同不具有真实性。
第三，丽湖公司与李某某签订的案涉《居间合同》约定丽湖公司须向其支付525万元居间服务费。丽湖公司应在购房款到账当日向李某某支付三分之一的服务费，即175万元，以后每满一个月支付三分之一，直到全部支付完毕。本院查明的事实表明，丽湖公司也于2011年5月17日、6月17日、7月15日分别向李某某支付了175万元，共计525万元。其中两笔转款的付款用途载明为暂支利息款。丽湖公司主张支付李某某的525万元系利息与其财务记载相吻合。由于陈俊峰、张立平系一次性全额支付购房款，丽湖公司收到了购房人支付的全部购房款的情形下却按月给付促成该笔交易的李某某居间费用，显然也不符合常理，而按月给付利息是民间借贷中常见的情形。
第四， 陈俊峰、张立平与丽湖公司签订商品房买卖合同后又分别签订了《商品房回购合同书》 ,约定丽湖公司在2011年8月16日以1800元/平方米的价格支付回购款后双方签订的商品房买卖合同自行解除。最晚可以迟延至2011年9月16日，但应给付迟延期间溢价款。如丽湖公司未能按约定时间给付回购款，则除非陈俊峰、张立平同意，丽湖公司无权再回购。
上述回购合同显示的丽湖公司作为房屋出卖方，在购房人已经全额支付了购房款的情形下仍保有通过回购的方式将房屋取回的权利，与房屋买卖合同关系中买受人付清购房款后，出卖方即负有交付房屋并办理产权过户义务的通常权利义务内容不一致，而与目前实践中以尚未建成的预售商品房为借款担保时采取的由出卖方在借款到期前保有房屋回购权的常见方式相吻合。 且案涉回购合同约定按原购房价回购，仅约定支付延期回购溢价款，对自该款项发生至约定的回购日前丽湖公司占用陈俊峰、张立平购房款三个月是否给付利息等并未约定，结合丽湖公司主张的其分三个月向李某某支付的525万元系给付的利息，则可以对此作出合理解释。
陈俊峰、张立平主张由于丽湖公司与河海公司就案涉房屋所有权问题产生了纠纷，为减少损失而与丽湖公司签订回购合同。但本院审理中，双方明确系于2011年7月19日签订案涉《商品房回购合同书》,而河海公司系于2011年8月29日才就案涉房屋所涉纠纷向营口仲裁委员会提交仲裁申请，陈俊峰、张立平陈述的签订回购合同的原因与事实不符，也不具有合理性。
综上所述，尽管丽湖公司并未提供证明其与陈俊峰、张立平之间以案涉226套《商品房买卖合同》为借贷提供担保的直接证据，但陈俊峰、张立平与丽湖公司签订的商品房买卖合同从所购房屋数量、实际购房单价与市场交易价的差异、支付的购房款数额以及所谓的居间费用的支付方式、丽湖公司在一定期限内保有回购权等事实，均与以支付购房款取得房屋所有权为目的的房屋买卖合同关系的法律特征不符，而与民间借贷中以签订商品房买卖合同并进行备案的方式为借贷提供担保的通常做法相吻合。
2.（2019）京02民初540号民事判决书——关于拍卖担保房屋的优先受偿权行使
对于隐藏行为借贷债权担保的处理：尽管以签订房屋买卖合同作为借款之担保，但未办理抵押登记，亦未变更权属，出借人无权主张优先受偿权。
本院认为，陈俊峰、张立平与丽湖公司虽未签订借款合同，但根据辽宁高院及最高法院的查明及认定，可以看出陈俊峰、张立平与丽湖公司之间系以涉案226套房屋的买卖合同为担保的借贷法律关系，其中借款本金为5000万元。现丽湖公司并未偿还该借款。根据丽湖公司在辽宁高院及最高法院案件中的自述显示，其与陈俊峰、张立平之间约定的借款月利率为3.5％，且陈俊峰、张立平收到了2011年5月-7月的利息共计525万元，因该利率超过了法律规定的利率，故陈俊峰、张立平将利率调整至年利率24％符合法律规定。对于丽湖公司已支付超过年利率36％的利息75万元，本院相应在尚欠的利息中予以扣除。关于利息的起算时间，因丽湖公司支付了三个月的利息，本案出借款项的时间为2011年5月17日，同时根据《商品房回购协议书》中约定的丽湖公司的回购时间为2011年8月16日，该时间实际是丽湖公司应偿还欠款的时间，现丽湖公司并未在约定时间偿还欠款，故丽湖公司应支付从2011年8月17日起向陈俊峰、张立平支付利息。
关于陈俊峰、张立平主张在丽湖公司不履行还款义务时，其有权申请拍卖涉案226套房屋一节。对此本院认为，在本案中，因涉案的226套房屋尚未办理权属登记，且属于丽湖名居房地产项目，该项目已经生效仲裁裁决确认返还给第三人河海公司。鉴于上述情况，陈俊峰、张立平的该项主张依据不足，本院不予支持。陈俊峰、张立平要求对涉案226套房屋享有优先受偿权，因其对涉案226套房屋未办理抵押，亦未变更权属，故其二人要求对涉案房屋享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈俊峰、张立平要求河海公司配合办理涉案226套房屋的申请拍卖亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、买卖合同作为借贷担保的法律效力——债权效力与物权效力
1.债权效力：“买卖型担保”合同不存在法定无效情形时，合同有效
《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（四）关于非典型担保66规定：“【担保关系的认定】 当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。 虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》四、非典型担保 第六十三条规定：“ 债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。 当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”
2.物权效力：“买卖型担保”形式上未办理无权变动公示的，不成立让予担保，无法行使优先受偿权，仅能在债务人不履行债务时申请强制执行
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》四、非典型担保 第六十三条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。 当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”
以“房产买卖型”担保为例，（2020）最高法民申2155号认定：德意公司主张案涉房屋未办理抵押登记且已出售于第三人，无法实现担保目的。本院认为，当事人完成让与担保财产权利变动的公示，形式上将担保财产权利转移至债权人名下，则该担保具有物权效力；否则，让与担保合同虽然生效，但债务人不履行债务时， 债权人只能要求就担保财产变价款受偿，不能对抗合法取得该财产的权利人，亦无优先受偿效力。 《商品房预售合同》签订后，德意公司未向杨竣杰转移案涉房屋所有权，该合同仅作为债权性质的担保，杨竣杰对该房屋变价款不能优先受偿，亦不能对抗已依法取得该房屋权利的其他主体。二审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条相关规定， 判令杨竣杰在余军等人不履行借款债务时可申请强制执行案涉房屋。该处理并无不当。
结语： 对于“名为买卖，实为借贷担保” 的认定是一个综合考虑主观意思、意思表示的客观行为的过程，往往通过当事人之间的客观行为对其真实意思表示进行推定：是否具有转移物的所有权的交易的意思表示。与此同时，在签订形式上的买卖合同后，应当履行一定的公示程序，以产生担保物权的效力。
作者团队简介
李红枝
北京泽亨律师事务所创始合伙人、副主任
北京泽亨律师事务所创始合伙人、副主任，企业合规师，主要业务领域为公司治理、建设工程施工/勘察/设计合同纠纷、股权纠纷、投融资纠纷等复杂的商事诉讼及企事业单位法律顾问、股权投资与并购、破产清算及重整等法律服务。擅长为客户处理复杂、疑难的案件，为其提供风险防控、规范治理及争议解决的系列方案。凭借在商事法律服务领域全面的知识架构、深厚的专业功底，能够为客户提供优质的法律服务。
李晶晶
北京泽亨律师事务所律师
北京泽亨律师事务所律师，具备基金从业资格，主要业务领域为民商事争议解决，非诉业务。曾参与办理建设工程合同争议解决、股权回购争议解决、合同审核法律服务、股权融资项目法律尽职调查、股权激励法律服务等。
易廷静
北京泽亨律师事务所实习律师
北京泽亨律师事务所实习律师，中国政法大学法律硕士，主要业务领域为 公司治理、建设工程施工/勘察/设计合同纠纷、股权纠纷等法律服务 。