关于网络开设赌场罪的定罪标准，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）中规定的很明白，具有下列四种情形之一的，属于《刑法》规定的 “开设赌场” 行为：
一是建立赌博网站并接受投注；
二是建立赌博网站并提供给他人组织赌博；
三是为赌博网站担任代理并接受投注；
四是参与赌博网站利润分成。
法条很简单，不足百字。但实务中“代理”不能精准适用的情形时有发生。
《意见》列举的网上开设赌场的四种行为方式中“直接建立赌博网站并接受投注”、“提供平台供他人组织赌博”、“参与投资和利润分成”三种行为和传统的开设赌场行为相比没有本质区别，只是把赌博场所改换成了“网络平台”。只有第三项行为“为赌博网站担任代理并接受投注”是网络开设赌场特有的，导致网络开设赌场罪和聚众赌博行为界分困难也主要出自这种行为方式。
《意见》第三条规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
“代理”一词，通常指受托代人处理某种活动，结果由被代理人承担。网络开设赌场罪中的代理指的是，没有直接建立网站，但利用他人已经建立的赌博网站开设赌博网站，并为他人开设赌博网站进行宣传、推广、招揽客户、扩大网站影响范围等行为。
《意见》的规定，帮助我们明确了认定“代理”的两个条件：一是要在赌博网站上注册账号，通常情况下，“代理”不是直接的网站所有者或经营者，注册账号是证明“代理人”与赌博网站稳定联系的前提；二是“代理”账号下设置有下级账号，在赌博网站上，参赌人员都有自己的账号，只有账号设置下级账号，才能证明代理在该赌博网站的行为是由其上级账号所掌握，二者具有管理与被管理的关系，代理权限才能有所体现。
但是，并不意味着必须设有下级账号才能构成“代理”。 人民法院案例库2023-06-1-286-012号吴某、樊某开设赌场案认为，在实践中，许多涉及开设网络赌场的案件都存在被告人通过向上线购买赌博网站运营工具、数据并在赌博网站进行运营盈利、但其并未发展下一级账号的情况。该类被告人未设置下级账号，但通过其购买的运营工具和数据进行运营并从中利用差价和网站奖励或提成而获利，虽然《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》作了“设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”的规定，但并未规定认定赌博网站的代理必须要设有下级账号。也就是说，如果犯罪嫌疑人被告人的行为符合赌博网站代理特征的，即使没有设置下级账号，同样可以认定为赌博网站的代理。
不过，对于赌博网站的代理，还需要从形式和实质两方面分别考量：形式上，具有代理权限；实质上，虽然不具有代理权限，但行为人具有接受赌博客户投注，宣传、推广赌博网站，扩大网站影响范围的行为，依然可以推定为属于赌博网站的代理。
最高人民法院发布的 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用 对“代理型”开设赌场行为作出如下解释：“建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并接受投注的，才属于刑法规定的开设赌场行为，如果仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的开设赌场的行为。”
因此，“代理型”开设网络赌场行为的认定，必须同时具备两个要点，一是被认定为“代理”，二是同时具有“接受投注”的行为，二者皆具，才能构成开设赌场罪。
作者简介
江丞华
北京泽亨律师事务所律师
北京泽亨律师事务所专职律师，主要执业领域为刑事辩护、职务犯罪。原《法制晚报》记者，十年媒体从业经验。