表见代理制度是维护交易安全的一项重要制度，以保护善意相对人利益为核心。但也容易滋生相对人与行为人恶意串通，损害被代理人（无权代理）合法权益的情况。江苏省高级人民法院曾发布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》，指出：“下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：……（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。”尽管该纪要因《民法典》颁布实施后随《合同法》的失效而失效，但该两项规定对司法审判应当继续具有参考意义。笔者代理的一起民间借贷案件中，便存在行为人无权代理、相对人明显没有理由相信行为人有代理权的情况，但该案件却经一审法院认定构成表见代理，二审才予以改判认定不构成表见代理。因此，笔者希望通过对该起案件进行简要介绍，对表见代理的构成要件、法律规定、举证责任进行梳理，为读者提供参考。
一、案件情况
（一）案件概述
原告（出借人）诉称：
2014年，被告公司的负责人钱某与原告联系，称被告公司开发的房产项目资金短缺，急于在短期内销售部分房屋回笼资金。经实地考察并与钱某多次协商、谈判后，决定出资购买被告公司开发的商品房；同时经双方协商，原告赋予被告在满足一定条件的前提下回购商品房的权利。基于以上共识，双方签订《商品房回购协议》以及《商品房买卖合同》份，并将所购商品房在房产局网签备案登记；《商品房回购协议》约定，被告可在一年内以支付净利息的方式回购商品房，双方所约定的回购利息为月利率3％。在签署相关协议后，原告通过银行转账的方式向被告指定的账户累计支付了2000万元。协议签订后，被告未履行义务。
事实查明情况：
1.钱某曾因涉嫌诈骗罪被提起公诉，法院判决无罪后检察院提起抗诉，后发回重审。发回重审后，法院再次判决无罪，检察院申请抗诉后撤回，无罪判决生效。但该判决认定钱某存在盗用、私刻被告公司公章的行为。
2.《商品房买卖合同》与《商品房回购协议》上加盖有被告公司公章。
3.存在一份加盖被告公司公章的付款委托书，指令将款项转入钱某实际控制并经营的另一房地产开发公司。
4.钱某在刑事案件中提交一份2015年股东会决议，载明股东同意钱某可以在股权范围内以签订买卖合同或网签的形式办理商品房抵押借款。
5.原告经办人曾作为证人接受询问，表示：“他说他有公司的授权委托书，能够证明他有权代表公司处置该公司房产，至于他是否有权我不清楚……”
6.钱某为原告办理房产网签，原告2016年进行公证，持有公证书。
7.钱某为被告公司监事，持有30%股权，并非被告公司负责人与法定代表人。
8.钱某与原告经办人之间还存在个人借款。
（二）争议焦点
钱某与原告公司签订房屋买卖合同等行为是否构成表见代理。
（三）裁判理由核心要点——不构成表见代理
1.本案中，钱某为被告公司股东，其在未提供公司授权的情况下不能当然代表公司行使权利义务。
2.案涉股东会决议落款为2015年，钱某与原告借款事实发生在2014年，借款事实发生时，该份股东会决议并不存在，事后又未得到被告追认，不能够认定原告在出借行为发生时具有“善意”，原告作为商事主体，对于钱某是否具有代理权以及款项是否转入借款主体对公账户等应承担审慎注意的义务，其知道或应当知道钱某无代理权限仍与其以被告公司名义签订《商品房买卖合同》《商品房回购协议》，其行为存在过错，故钱某的行为不能构成表见代理。
3.案涉借款实际全部支付至钱某个人公司及其关联公司或个人名下，被告并未实际收到或使用借款，且还款也均为钱某及其关联方行为，不能证明原告与被告存在真实有效的民间借贷关系。
二、表见代理的法定构成与认定标准
（一）法律规定
《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
（二）构成要件
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。”
1.如何认定要件之一“代理权外观”？
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 第13条指出：需要存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。
上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》 第六条则对权利外观要素采用了列举+概括的形式，指出：
（1）合同是否以被代理人名义订立。 若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。
（2）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。 如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。
（3）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。 如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。
（4）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。 如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。
（5）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。 如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采用相同方式的，可参考以往交易行为判断。
（6）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。 如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。
（7）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。 如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。
（8）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。 如，合同标的物交付至被代理人场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。
（9）其他具有代理权客观表象的情形。 行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。
2.如何认定要件之二：相对人“不知道”且“无过失”？
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 第14条指出：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”
上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》 第七条将其概括为“主观要素”，指出：对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。
一般而言，上述第六条权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：
（1）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。 如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生依赖的理由。
（2）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。 对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。
（3）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。 一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。
（4）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。 若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。
（5）其他影响合同相对人主观判断的因素。
（三）举证责任
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条第二款规定：因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
据此，表见代理案件中的举证责任可以分为两个阶段：
1.第一阶段：相对人对代理人权利外观的举证责任与被代理人对行为人属于无权代理的反驳
《中华人民共和国民法典》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”因此，表见代理的前提需要相对人对代理人的权利外观进行举证。
被代理人则对代理人系无权代理进行举证与反驳，例如职权范围、公章系盗用或者私刻，又或者缺失授权文件、超越授权范围等。
2.第二阶段：相对人的举证责任与被代理人的举证责任的交叉进行
首先，相对人应当举证“善意且无过失”。此时需要按照前述“构成要件”完成相应举证。对于商事主体，应当具有更高的注意与审慎义务。正如笔者所代理案件，出借人经办人明知股东个人存在大额资金需求，在其以公司名义借款却要求将款项打入个人账户及个人实际控制的其他公司时，足以意识到股东的行为明显损害公司利益，显然并非善意。
其次，被代理人要对相对人主观上是否存在恶意或者在缔约过程中是否存在重大过失承担举证责任。事实上，相对人的举证责任与被代理人的举证责任属于一体两面，是交叉进行的，需要进行综合判断。
综上所述，作为被无权代理一方，应当对行为人与相对人交易的具体环节、交易原因、条件、环境等多种因素结合表见代理的构成要件进行全面论证，防止相对人与行为人对表见代理制度进行滥用，损害被代理人利益。
作者团队简介
李红枝
北京泽亨律师事务所创始合伙人、副主任
北京泽亨律师事务所创始合伙人、副主任，企业合规师，主要业务领域为公司治理、建设工程施工/勘察/设计合同纠纷、股权纠纷、投融资纠纷等复杂的商事诉讼及企事业单位法律顾问、股权投资与并购、破产清算及重整等法律服务。擅长为客户处理复杂、疑难的案件，为其提供风险防控、规范治理及争议解决的系列方案。凭借在商事法律服务领域全面的知识架构、深厚的专业功底，能够为客户提供优质的法律服务。
李晶晶
北京泽亨律师事务所律师
北京泽亨律师事务所律师，具备基金从业资格，主要业务领域为民商事争议解决，非诉业务。曾参与办理建设工程合同争议解决、股权回购争议解决、合同审核法律服务、股权融资项目法律尽职调查、股权激励法律服务等。