《刑法修正案（十二）》将于2024年3月1日起施行，其重要内容之一是对行贿罪的定罪量刑标准做出了重大调整：
根据刑法第八十七条规定，法定最高刑不满五年的，追诉时效是五年，法定最高刑五年以上的，追诉时效是十年。修订后行贿罪的第二档刑期和第三档刑期的法定最高刑相较原规定没有发生变化；但第一档刑期的法定最高刑相较原规定的有期徒刑五年变更为有期徒刑三年，追诉时效也相应发生变化：
修改前规定：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，对应的追诉时效规定为“法定最高刑为五年，追诉时效为十年”；修改后规定：“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”,对应的追诉时效规定则是“法定最高刑为三年，不满五年，追诉时效为五年”。同时变化的还有单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪，都增加了情节（特别）严重的第二档法定刑，相应的追诉时效期限也发生了相应变化。
问题：追诉时效的规定是否应当适用从旧兼从轻的刑法适用原则？
不考虑追诉期限的中断问题（追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算；在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算），追诉时效的法律变化对已立案的案件有何影响？如果案件立案时未超过当时法律规定的追诉时效，在追诉程序中颁布实施了新的法律，新的法律对行为是否构成犯罪以及是否超过追诉时效作出新的规定，当如何处理？
答案：应当根据有利于被告人原则选择适用相对更轻的法律规定进行处理。
问题涉及到新法的溯及力和追诉时效两个方面。对于追诉时效问题前文已经进行了简要介绍。对于刑法的溯及力问题，我国采取的是从旧兼从轻原则，即法律一般只适用于其生效后发生的行为，不适用于生效前的事件和行为，以不溯及既往为原则，以发挥法律对行为的规制作用，保障人对自己行为性质和行为后果的预测能力。“刑不可知，则威不可测”早已被法治国家摒弃。但是，轻法除外。
简言之，新法的溯及力和追诉时效须遵循“有利于被告人”原则做出具体判断，不利的不溯及既往，有利的要溯及既往。按照罗翔教授的观点，即使是已做出生效判决的案件，也应当努力寻求依据新法从轻论处的恰当途径，比如在执行刑罚时给予更大幅度的减刑。
回到行贿罪法定刑变化带来的追诉时效问题。变化后更短的追诉时效规定对适格案件的被告人当然属于法定的无罪理由，是有利于被告人的适用，应当具有溯及力。例如，根据《刑法修正案（十二）》行贿罪的立案追诉标准，从2024年3月1日开始，除6种特殊情形外，2019年3月1日之前实施的3万以上不满100万的行贿犯罪行为，因为经过5年的追诉时效，不再立案追究刑事责任。
争议：对最高院的《答复》的质疑。
2017年2月13日最高人民法院《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》（[2016]最高法刑他5934号，以下简称《答复》）规定：对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。
超过追诉时效，即失去了追诉的合法依据。本文认为，此处的“应当继续审理”并不意味着可以作出有罪判决，而是人民法院应当根据审理查明的事实，同时根据刑法关于溯及力、追诉时效的规定，就适用新法还是旧法对被告人更有利的问题做出判断，根据判断结论依法裁判：如果指控事实不成立，应当做出无罪判决；如果指控事实成立，但根据新的法律规定在立案时已经超过追诉时效，则依法应做出无罪判决或者裁定终止审理。
否则，根据新的法律规定在立案时已过时效，只是在立案时根据当时的生效法律规定未过时效因而进入诉讼程序的案件，却仍然按照旧法审理判决，使被告人丧失了轻法利益，违背了法律面前人人平等的基本原则，没有做到无差别地从旧兼从轻和有利于被告人。
还应当指出，《答复》为回应请示内容，似乎专门对“贪污贿赂案件”的追诉时效问题进行了特别的规定，这可能引起争议和混乱——对于有同类问题的其他罪名的案件，或者公诉机关指控为“贪污贿赂”犯罪但经审理可能变更罪名的案件，或者公诉机关未指控为“贪污贿赂”犯罪但经审理认为构成“贪污贿赂”犯罪，是否属于《答复》中的“贪污贿赂案件”、当如何处理？刑法修正案涉及的罪名众多，溯及力问题是普遍性的问题，为何要单独对“贪污贿赂案件”进行特别规定？令人疑惑。
从旧兼从轻原则是新旧法律交替时解决争议的基本原则。
从旧兼从轻原则是刑法总则当中明确规定的刑法适用溯及力的基本原则。刑法第十二条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
“适用本法”，是指在刑事诉讼从开始到结束的任何阶段都要无差别的适用本法。法律是国家对一种行为是否具有社会危害性的评价工具，如果随着社会的发展、变化，其评价标准也在不断改变，原来认为具有社会危害性的行为，后来认为不具有社会危害性，或者原来认为社会危害性较大的行为，后来认为它的危害性不大了，在法律上的表现就是国家对法律修改。追诉时效的修改变化同样如此，它具体体现在具体罪名的法定刑变化之中，通过对国家公权力的限制和有利于行为人的法律适用得以实现。
“如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”即从旧兼从轻原则，且应当无例外、无差别的适用。在立案阶段没有超过追诉期限，法律也没有发生变化，在审查起诉、审判阶段对追诉期限的审查也应当以立案时为基准。反之，在立案时没有超过追诉期限、立案后法律规定发生变化、根据变化后的法律规定已经经过追诉期限，必须根据从旧兼从轻原则依法处理：
《刑事诉讼法》第一百六十三条规定，在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准逮捕的人民检察院。第一百七十一条规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明：（三）是否属于不应追究刑事责任的。第二百条规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。
唯一例外的情形是，对法律变化后已超过追诉时效的案件，认为确需追诉的，应当依法层报最高人民检察院批准，在获得授权后可以继续追诉。
综上所述，本文认为《答复》有违反或突破刑法总则关于从旧兼从轻原则和追诉时效规定之嫌，也是对有利于被告人原则的破坏，在理解和适用上容易引起争议。《刑法修正案（十二）》正式实施之日起，根据修订后的刑法规定，已经超过追诉时效的行贿犯罪行为，不能再予以立案追诉；在立案时未超过旧刑法规定的追诉时效的行贿犯罪行为，但在追诉过程中根据已生效的《刑法修正案（十二）》，属于超过追诉时效的行贿犯罪行为，应当依法终结追诉程序：
在侦查阶段的，应当撤销案件；在审查逮捕阶段的，应当作出不批准逮捕并建议撤案决定；在审查起诉阶段的，应当作出不起诉决定；在审理阶段的，除非根据查明的事实能够确认不构成犯罪的应当依法宣告无罪，此外均应做出终止审理的决定。
作者：律璞玉 律师
北京泽亨律师事务所创始合伙人
北京泽亨律师事务所创始合伙人，刑事部主任。前省级优秀公诉人，中国行为法学会培训合作中心特聘教授，哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师，智拾网导师。主要执业领域为职务犯罪、黑恶犯罪及涉金融、商事、经济犯罪辩护，多次在《中国律师》《法制日报》等期刊报纸上发表专业文章，出版了《博观约取》《无罪辩护》等刑事辩护的思维与实务技能系列书籍。
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